בחלק הראשון של מאמר זה ביארנו ש'אסמכתא' זוהי מציאות שבו האדם לא מחיל את התחייבותו ברגע זה, אלא תולה זאת בדברים שיקרו בעתיד.
כמו כן ביארנו שההלכה לא נותנת תוקף הלכתי להתחייבות מעין זו, משום שטבעו של האדם היא לסמוך על כך שכל המציאות תסתדר לטובתו, ועל כן הוא לא מספיק מעלה על דעתו את האופציה שהמציאות תכריע נגדו, והוא לא מתכוון באמת לעמוד בהתחייבותו. כמו כן הצבנו את השאלה במה שונה התחייבות של 'אסמכתא' מכול התחייבות או קניין על תנאי שמועילה ע"פ ההלכה, הראינו שיש שלוש שיטות המבארות במה שונה ה'אסמכתא' מתנאי,אשר מדברי כולם עולה כי ברוב המקרים אין בעיה להמר או לשחק בלוטו, ואין בהתחייבות מעין זו בעיה של 'אסמכתא', ואלו הטעמים:
1. משום שכל שמתנה בדבר שאינו תלוי כלל במעשיו,אנו לא מניחים שהוא תולה בכך שהכול יסתדר לטובתו, אלא יש להניח שהוא מתחייב לקיים דבריו בכל מצב.
2. משום שרק במציאות שמתנה את ההתחייבות רק כקנס במידה ולא יעמוד בדיבורו, ומעולם לא הייתה כוונתו להקנות את הדבר מצד עצמו, אין תוקף להתחייבות, אך כשהתנאי לא נעשה בתורת קנס יש תוקף להתחייבות.
3. או משום שכל ששני הצדדים מסתכנים באותה מידה, כל אחד מוכן לקחת את הסיכון בכדי שאף חבירו יעשה כן.
בחלק זה של המאמר נתמקד בדעתו של הרמב"ם בעניין זה, ונבחן אותה דרך 2 סוגיות:
ראשית נפתח בדברי הרמב"ם אשר מבאר בלשונו שלו את הההבדל בין תנאי הקניין שיש להם תוקף, לבין קניין ב'אסמכתא' שאין לו תוקף, וזה לשונו:
המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנה תנאין שאפשר לקיימן... אם נתקיימו התנאין נקנה הדבר שהוקנה, ואם לא נתקיים התנאי לא קנה...במה דברים אמורים בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהן והרי יש עליו לקיים את התנאי, אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי זה יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה אף על פי שנתקיים התנאי לא קנה, שזו אסמכתא היא, שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו. (מכירה פרק יא)
חילוקו של הרמב"ם לא מבואר די הצורך ונחלקו הפרשנים בביאור דבריו ונביא ג' פירושים:
לכאורה לפי שלושת האפשרויות שהבאנו בדעת הרמב"ם, היה לנו להחשיב את משחקי ההימורים כקניין אסמכתא שאינו מועיל!! זאת משום שבמשחק הימורים רגיל, הזוכה לא מחזיק בכסף הזכיה, על כן לדעת המגיד משנה והבית זו 'אסמכתא'. כמו כן מטרתו של המתחייב אינה לזכות לחבירו, אלא ברצונו לזכות בעצמו על כן לדעת הסמ"ע זו 'אסמכתא', וכן האדם לא מקנה את החפץ בזמן ההתערבות אלא מתחייב לתת ולכן לדעת הנתיבות זו 'אסמכתא'.
לאור דברים הללו היה לנו להסיק שלדעת הרמב"ם אין תוקף להתחייבות הימורים רגילה.
אכן הב"י והטור הבינו שכך סבר הרמב"ם, וזאת לאור דברי הגמ' בסנהדרין כד: שמביאה מחלוקת האם המשחק בקוביא- כלומר המהמר, נפסל לעדות במידה ואינו מתבטל מישובו של עולם: לדעת רמי בר חמא יש לפוסלו מפני שאין תוקף להתחייבות של הימורים שהיא 'אסמכתא' והזוכה עובר על גזל שמחזיק ממון שאינו שלו. לעומתו סבר רב ששת שבמקרה זה 'אסמכתא קונה' , כלומר יש תוקף להתחייבות של משחקי הימורים, ולכן הזוכה נוטל כדין את כספו, ויש לפוסלו רק במידה ומשחקי ההימורים גורמים לו להבטל מענייני העולם.
הבית יוסף והמגיד משנה הבינו שהרמב"ם פסק כרמי בר חמא שיש במשחק הימורים בעיה של 'אסמכתא' משום שכתב הרמב"ם (הלכות גזילה ואבידה ו, י) שהמשחק בקוביא עובר על איסור גזל וזאת 'אף על פי שברצון הבעלים לקח' ומכול מקום הוא נחשב כגזלן משום ש'לקח ממון חבירו בחנם דרך שחוק והתל'.
מדבריו אלו הבינו הבית יוסף והטור שלדעת הרמב"ם ישנה בעיית 'אסמכתא' בהתחייבות בדרך של הימורים.
השו"ע בסימן שע (סעיפים א-ב) העתיק את לשון הרמב"ם שיש איסור גזל במשחק בקוביא.
לאור כך הסיק הרב עובדיה יוסף (יביע אומר חו"מ ז, ו) שיש איסור לשחק בלוטו.
אמנם הרב עובדיה הדאיה (ישכיל עבדי חלק ח יו"ד ה , ג) והרב אברהם שפירא (תחומין כרך ה עמוד 301) סברו שאף לדעת השו"ע אין איסור במשחק בלוטו. הרב אברהם שפירא נימק זאת מב' טעמים
1) משחק בלוטו אינו דומה למשחק בקוביא משום שבמשחק בקוביא הכסף מונח לפניו וחושב שיחזור אליו, וכאן הרי שילם את הכסף ולא מצפה שיחזור בחזרה אלא שמצפה שירוויח כמו שכל בעל עסק מצפה שירוויח מהשקעתו.
2) במשחק בלוטו יש לכרטיס ערך מצד עצמו, א"כ קנה דבר בעל ערך ובודאי שבזה אינו נחשב כ'אסמכתא'
אמנם יש להעיר כי כל הדיון שהובא לעיל בדעת הרמב"ם מתבסס על הבנת הב"י והטור שהרמב"ם פסק שיש במשחק בקוביא משום 'אסמכתא' ולכן הזוכה עובר על איסור גזל.
אמנם ביאור זה בדעת הרמב"ם קשה, וזאת מכמה סיבות:
על כן פירשו הסמ"ע והתומים שלדעת הרמב"ם התחייבות בהימורים אינה אסורה משום אסמכתא, ואינה מהוה עילה לפסילה לעדות, אלא שמכול מקום מדרבנן נאסר לקיחת ממון אף בדרך זו. הסיבה שאין זו עילה מספקת לפסול לעדות, היא משום שבדרך כלל האדם לא נהנה ממון ההימורים, מפני שיוצא לו להפסיד יותר מלהרוויחונמצא שעבר על איסור דרבנן שאין בו תאוות ממון, שלא מהווה עילה לפסילה לעדות.
דברי הסמ"ע והתומים מתיישבים טוב יותר בביאור דברי הרמב"ם אלא שהם מעוררים קושי: מדוע באמת לדעת הרמב"ם אין בהתחייבות של הימורים בעיה של 'אסמכתא' והרי כפי שהצגנו לעיל, לפי הגדרתו של הרמב"ם להבדל בין תנאי ל'אסמכתא' היה לו להגדיר את ההימורים כ'אסמכתא' שאינה מועילה מעיקר הדין.
ערוך השולחן (סימן רז סעיף כג) חש בקושיא זו, והשיב שיש להעמיד את דברי הרמב"ם במציאות שההימורים נעשו באופן שהמתחייב אמר שהוא מקנה לו את הכסף מעכשיו, ובזה מודה הרמב"ם שאין בעיית אסמכתא.
אך גם ביאורו של ערוך השולחן קשה, שהרי הרמב"ם לא הזכיר שרק במציאות זו אין בעיית אסמכתא, והיה לו לומר שכל לא התנו כן, הרי המשחק פסול לעדות גם כשאינו עוסק בישובו של עולם.
על כן נראה לבאר בדעת הרמב"ם שאכן התחייבות בהימורים הינה 'אסמכתא', ואין לה תוקף , אך עדיין אין זה מגדיר את האדם שלוקח ממון שזכה בו בהימור כגזלן, שהרי לבסוף התרצה המפסיד ונתן לו את הכסף, וא"כ אין שום סיבה להגדיר את הזוכה כגזלן, ולכן נצרך הרמב"ם לומר שישנה סיבה אחרת המגדירה את הנוטל ממון זה כגזלן, והיא משום שנטל ממון חבירו דרך שחוק, וכן מדויק מלשון הרמב"ם שכתב 'אע"פ שברצון בעלים לקח', כלומר אע"פ שהמפסיד נתרצה לתת לו, עדיין גזרו חז"ל על הזוכה שלא ליטול ממון זה.
יש להביא סיוע להבנה כי לדעת הרמב"ם יש בהימורים בעיית 'אסמכתא' מכך שכתב הרמב"ם בהלכות מכירה (פרק כא הלכה ג) "אבל האומר לחבירו כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך בכך וכך... ורצה הלוקח ומשך אין כאן קניין, שלא סמכה דעתו של לוקח, שהרי אינו יודע מה שיש בו אם תבן או זהב, ואין זה אלא כמשחק בקוביא"
ומשמע מדבריו שיש במשחק בקוביא משום אסמכתא.
[אמנם לכאורה נראה שביאור זה קשה בגמ' שהרי בגמרא נאמר שרב ששת סבר 'שכל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא' ולפי דברינו מבואר שאף רב ששת מודה שהוא אסמכתא, אלא שאינו עובר בזה על גזל משום שנותן לו מרצונו, אמנם עיין בהגהות הגר"א בדף כד: שכתב שלפי הרמב"ם לא גורסים משפט זה, וא"כ לא קשה]
א"כ לפי ביאור זה יוצא שבמשחק בקוביא יש בעיה של 'אסמכתא' ואם התחייב בדרך אסמכתא הקניין איננו חל, ואף אם יתן לו מרצונו את הכסף, יעבור המקבל על איסור גזל מדרבנן.
לפי הבנתנו בדעת הרמב"ם, האיסור במשחקי ההימורים אינו שייך לבעיית 'אסמכתא' ולכן הוא לא ניתן לפתרון ע"י יצירת גמירות דעת. לפי הבנתו האיסור הוא משום שזוכה בממון חבירו בחנם דרך שחוק והתל, ולכאורה נראה מלשון הרמב"ם שעיקר הקפידא הוא על כך שלוקח ממון חבירו מבלי לתת תמורה, וכל הסיבה שזכה בממון הינו בזכות ניחוש בדרך שחוק, וא"כ הוא הדין במשחקי הלוטו למינהם, אלא שיש סברא לומר שבמשחקי לוטו יודה הרמב"ם שאין הדבר כן, שהרי האדם משלם על כרטיס מראש, ולכרטיס הנ"ל יש שווי ממוני שהרי יש בו פוטנציאל מסויים לממון וכפי שהעלה הרב אברהם שפירא. אך בפשטות נראה שאף מציאות זו נחשבת כלקיחת ממון דרך שחוק והתל, שהרי סוף כל סוף סוחר בדבר שאין לו שום ערך ממוני מצד עצמו.
יש לציין שמצאתי מאמר של הרב יוסף מלכה מכולל אריאל (כאן) שכתב כדברינו שברמב"ם האיסור אינו משום 'אסמכתא' אלא משום גזל שלוקח ממון חבירו דרך שחוק והתל (אלא שהוא הבין שלדעת הרמב"ם אין זה אסמכתא ואנו ביארנו שזו אסמכתא אלא שאין איסור בלקיחת הממון כאשר נעשה הדבר מרצון ב' הצדדים). ולפי זה הסיק שיש להתיר את משחקי הלוטו וכך כתב:
אבל כאן לגבי מפעל הפיס, כיון שאינו דרך שחוק שהרי הכסף הולך בחלקו לתרומות, אין זה בגדר דרך שחוק ובחינם, מפני שיודע שהכסף הולך לצדקה והמציאות אינה דרך שחוק, ולכן בכה"ג נראה שלא אסרו חכמים.
וכ"ש בהגרלות של מוסדות צדקה שיש להתיר שהרי הכסף הולך לצדקה, וכל שאין בידו גומר הדבר בדעתו ואין כאן אסמכתא כשיטת תוס'. ומכיוון שאין זו "דרך שחוק ובחינם" כלשון הרמב"ם בטעם האיסור, מותר, מפני שהשו"ע והרמב"ם לא הזכירו במשחק בקוביא לשון אסמכתא אלא חידשו איסור חדש מדרבנן של לקיחת כסף בחינם דרך שחוק, ואם כן בפיס ובתרומות אין לאסור.
אך לענ"ד המסקנה צריכה להיות בדיוק להיפך, ואמנם נראה שנכונים דבריו של הרב מלכה בהגרלות של מוסדות חסד, שבהם האדם קונה כרטיס בעיקר בשביל הצדקה שבדבר, ובזה יש לראות את הזכיה בהגרלה כמעין פרס ותגמול על מתן הצדקה, ואין בזה דרך שחוק והתל, אבל בהגרלות של מפעל הפיס נראה לענ"ד שאין הדבר כן, ועיקר הקניה נעשית ע"י לזכות בממון בדרך שחוק והתל, והוא ממש האיסור המופיע ברמב"ם, ודוק.
א"כ למסקנה נראה שיש להמנע ממשחקי הלוטו למינהם, משום שלדעת הרמב"ם יש בזה איסור גזל מדרבנן, ובפרט על פי מה שהעלנו בחלק א של המאמר שמעבר לאיסור ההלכתי כתבו הפסוקים שמשחק בקוביא הוא 'דבר מכוער ומתועב ומשוקץ הוא. ורבים חללים הפיל, ועצומים כל הרוגיו', וכן "יש בזה מושב לצים והרבה עבירות חמורות נמשך משחוק הקוביא, ושומר נפשו ירחק מזה ותבא עליו ברכה".
[בשולי המאמר יש לי להעיר שאמנם הב"י בסימן לד הבין שלדעת הרמב"ם האיסור במשחק בקוביא הוא משום אסמכתא, אך יש לציין ללשון מפתיע בב"י בסימן רז וזה לשונו 'והרמב"ם כתב בפרק ו' מהלכות גזילה (ה"י) שהמשחק בקוביא הרי זה גזל מדבריהם ונ"ל לפי שהוא לוקח ממון חבירו חנם דרך שחוק והתול'.
ולכאורה דבריו תמוהים במה שכתב ונראה לי לפי שהוא לוקח וכו' שהרי טעם זה מפורש ברמב"ם, וכן העירו בזה בהגהות והערות על הטור (עו) בהוצאת שירת דבורה, ושמא כוונתו לחזור בו מביאורו בכ"מ ולומר שנראה ברמב"ם שהטעם אינו משום 'אסמכתא אלא משום שלוקח ממון חבירו דרך שחוק והתל', וא"כ יוצא שאף דעת השו"ע כדברינו שהאיסור אנו משום 'אסמכתא' אלא גזירה דרבנן עצמאית, ודוק]