מחלוקת על מהותו של מוצר שהוזמן
א. הקדמה
ב. הסתירה לכאורה בין הגמרות
ג. הסברו של הרב אחיטוב ליחס בין הסוגיות
ד. השגה על דברי הרב אחיטוב מצד הסברא
ה. השגה על ביאור של הרב אחיטוב ליחס בין הסוגיות לאור דברי הרשב"ם
ו. ביאור היחס בין הסוגיות לאור דברי הרמב"ן
ז. מחלוקת בין המלבושי יום טוב לאב"ד פינסק בעניין תפסת מרובה לא תפסת
ח. שיטת בעלי התוספות הרשב"ם ודעימם- לעולם יש ללכת אחר המוחזק
ט. שיטת הרמב"ם על פי אבן האזל- לעולם יש ללכת אחר לשון בני האדם
י. זאת תורת העולה
ישנם מקרים לא מועטים בהם מוכר והלוקח יוצרים התקשרות ע"י חוזה או ע"י תשלום חלקי או מלא, זאת בעוד המוצר עדיין לא מגיע לידו של הלקוח. לעיתים קורה כי כאשר המוצר מגיע ליד הלוקח, טוען הלוקח שלא לזה הייתה כוונתו.
במצב כזה ישנו ויכוח בין המוכר ללקוח, האם על הלוקח "לספוג" זאת ולשלם היות והוא כבר התחייב על כך, או שיכול הלוקח לטעון שזהו מקח טעות ואין הוא מוכן לשלם על המוצר.
כמו כן, במקרה שהלוקח כבר שילם תשלום מלא או חלקי, השאלה היא אם הוא יכול לדרוש מהמוכר להשיב לו את הכסף בטענה שהוא לא קיבל את הסחורה שאותה רצה לקנות.
שאלה זו מתעצמת ביתר שאת, כאשר מדובר בהזמנות של דברים שלא ניתן להשיבם למוכר הן מחמת שיש להם תאריך תפוגה, או שזו הזמנה של שכירות חפץ ולא מכירה- במצב כזה במידה והשוכר לא ישלם על מה שהזמין המשכיר לא יכול להשיב את אותו יום שכירות, ויש בזה עוד מקרים רבים.
אני באופן אישי התוודעתי לסוגיא זו בבואי ללמד את פרק המניח לתלמידיי בישיבה התיכונית, והופתעתי מאוד לגלות, שעל אף שסוגיה זו נדונה במפורש במספר סוגיות בש"ס ולתומי חשבתי כי התשובה לסוגיה זו ברורה ביותר, והיא ש'המוציא מחבירו עליו הראיה'. מצאתי כי עדיין סוגיא זו אינה 'חתומה' ונמצאים בה דעות שונות הן בקרב דייני זמננו, וגם בקרב הראשונים האחרונים. כלומר, ההכרעה אינה חד משמעית.
עוד הבחנתי כי אין מאמר מסודר העוסק בעניין זה ופורש את כל הסוגיא על בוריה, ולכן ניסיתי אני לקחת על עצמי מלאכה זו. המאמר הכי מקיף שמצאתי בעניין זה הוא מאמרו של הרב עובדיה אחיטוב (מחלוקת על מהותו של מוצר שהוזמן- משפטי ארץ ג קניין ומסחר), שמבוסס על פסק דין שהובא לפניו בבית הדין לממונות בבית אל. הרב אחיטוב נגע בסתירה בין סוגיות שונות והביא תירוץ משלו לעניין.
כמו כן מצאתי פסק דין קדום יותר שכתבו הרב חיים הרצברג (פסקי דין ירושלים- דיני ממונות ג עמוד מא- אב"ד הרב ברוך יצחק לוין) שעסקו אף הם בסתירה זו והציעו פירוש אחר בעניין, שאליו דעתי נוטה יותר.
אמנם המשותף לב' המקורות שהזכרתי כעת, היא שהם הציגו כביכול גישה די אחידה בפוסקים בעניין זה, ונראה שאין הדבר כן, על כן אנסה לפרוש את הסוגייא במאמר זה, ולהציג את השיטות השונות בעניין, ומה שנראה לענ"ד בעניין זה הלכה למעשה.
במאמר זה אתמקד בעיקר בג' מקורות מרכזיים העוסקים במקרה של מחלוקת במהות המוצר שהוזמן, (על אף שבגמ' מופיעים עוד מספר מקרים, אך נראה שדי במקורות אלו, בשביל לדון בכל היבטי הסוגיה):
המקור הראשון הוא הגמ' בב"ק כז. שם הגמ' דנה במציאות שיש ויכוח בין מוכר ללוקח, אם בהזמנת המילה כד הכוונה לכד בגודל קטן, או לכד גדול אשר רוב בני האדם מכנים חבית, וכן במציאות הפוכה בו המחלוקת היא במילה חבית, אם פירושה לחבית גדולה, או לחבית קטנה אשר רוב בני האדם מכנים כד. הגמ' שם קובעת כי הדין הוא שאין הולכים בממון אחר הרוב, ותמיד זכותו של המוחזק להחזיק בכסף או במוצר ולטעון שהתכוון לפירוש שמשאיר את המקח או המוצר בידו.
המקור השני הוא בגמ' בב"ק מו. שם לכאורה נחלקים ממש בעניין דומה רב ושמואל. שמואל טוען כפי שהצגנו לעיל כי במקרה שאדם קונה שור ונמצא שהוא ראוי לאכילה בלבד היות והוא נגחן, אין ביכולתו לבטל את המקח ולבקש מהמוכר דמים, על שרוב בני האדם קונים שור לחרישה ולא לאכילה, וזאת משום שתמיד המוחזק יכול לטעון שהתכוון לפירוש השני,על אף שרק מיעוט בני האדם מתכונים אליו. אמנם רב חולק בזה על שמואל וסובר שבמקרה זה יכול הלוקח לבטל את המקח ולדרוש את כספו בחזרה, וזאת משום שטענתו מתקבלת שהוא התכוון לקנות שור לחרישה כדעת רוב בני האדם
[הראשונים נחלקו האם רב חולק על מסקנת הגמ' בדף כז בעניין כד וחבית, אך היות ובלאו הכי הלכה כשמואל, לא נרחיב בעניין זה]
מב' מקורות אלו עולה, כי הכלל הוא שתמיד המוחזק יכול לטעון שהתכוון לפירוש שמועיל לו להחזיק במה שבידו וזאת למרות שכפירושו משתמשים רב מיעוט בני האדם.
אמנם מהמקור השלישי בב"ב עז:- לפחות לפי פרשנות חלק מהראשונים עולה תמונה אחרת:
המשנה בב"ב עז: קובעת שכאשר אדם מוכר קרון – הוא לא מכר את הפרדות, וכן אם מכר את הפרדות - לא מכר את הקרון. כמו כן אם מכר את הצמד (המוט שמחבר בין הקרון לבין ב' הבהמות עיין חזון יחזקאל ב"ב ד,ב) - לא מכר את הבקר, וכן מכר את הבקר - לא מכר את הצמד.
שם במשנה נחלקו ר' יהודה וחכמים, האם סכום הכסף יכולה להוות ראיה לשאלה מה היה כלול בעסקא ודעת חכמים היא ש'אין הדמים ראיה' כלומר סכום הכסף אינו מהווה ראיה. [במאמר זה אין ברצוני לעסוק בשאלת גובה הסכום כאינדקציה לגבי מהות העיסקא ['דמים מודיעים'], אלא לדון במציאות בו סכום הכסף אינו יכולה להוות ראיה בעניין זה. אמנם נצטרך מעט לעסוק אף בעניין זה, בכדי להבין את דעת הראשונים בעניין שלנו].
הרב עובדיה אחיטוב, וכן הדיינים בפסק הדין שהזכרנו לעיל, מעירים לדברי הראשונים (רמב"ן, רשב"א ר"ן, הטור) שדנים בלשון המשנה בב"ב שקבעה בלשון מוחלטת 'מכר את הקרון- הוא לא מכר את הפרדות' וכו', והסיקו מכאן הראשונים שההכרעה כאן אינה מכוח הכלל- 'המוציא מחבירו עליו הראיה', ולכן אף במציאות שהלוקח עשה מעשה קניין ועוד לא שילם את הכסף, יכול המוכר לחייבו לשלם את הכסף עבור העיסקא, וזאת לדעת חכמים גם במציאות שסכום הכסף יתמוך בעמדתו של הלוקח. וכך כתב הרמב"ן: מדתנן לא מכר מילתא פסיקא תנן שאפילו דמים ביד לוקח ומכר לו בקנין או באגב נותן לו צמד וכופין אותו ליתן מאתים, ולא מהניא הכא חזקה דממונא דכל היכא דתנן לא מכר דינא פסיקא קתני בהו בכולה מתניתין.
מדברי הרמב"ן, ושאר הראשונים שהלכו בעקבותיו (ר"ן, רשב"א, טור ועוד) עולה התמונה שהלוקח נמצא בעמדת נחיתות, אפילו כשהוא המוחזק, ולכאורה זה סותר את העולה מהגמרות בב"ק כז. וכן בב"ק מו. שהכול הולך אחר המוחזק.
קושי זה מתעצם ביתר שאת בדעת הרמב"ן שכותב שדין זה נכון גם כשאין כלל רוב התומך בעמדתו של המוכר, וזה לשונו:
לא צריכא דקרו לצמד צמד ולבקר בקר וקרו ליה לבקר נמי צמד. פי' כולן קורין כן לפעמים אבל יש לו שם לבקר בפני עצמו וקורין אותו בשמו המיוחד לו והכא ליכא רובא ולא מיעוטא אלא דמים לחודייהו,
אמנם בעניין זה, נראה שחלוק עליו הרשב"א, ולדעתו רק במידה ודברי המוכר נתמכים בלשון הרוב, אז הדין עמו גם במידה והלוקח הוא המוחזק, וזה לשונו:
דכל שהרבים קורין לצמד צמד ולבקר בקר על הלוקח היה לפרש.
מדברי הרשב"א, גם ניתן להבין מהי הסברא לומר שהלוקח חייב לקיים את המקח, וזאת למרות שהוא המוחזק. הסברא היא שהיות ולשון הרוב היא כדברי המוכר, צריך היה הלוקח לומר שהוא מתכוון לדבר אחר, והיות ולא אמר כן, יש לנו להניח בתורת ודאי, שאף הוא התכוון ללשון הרוב, וממילא לא תועיל לא מוחזקות.
אמנם שיטת הרמב"ן קשה יותר, היות והוא לא תלה זאת בלשון הרוב, אך ניתן לומר שסברתו היא כעין סברת הרשב"א, שהיות ויש ב' פירושים אפשריים, מוטל על הלוקח להבהיר את כוונתו, ואם לא עשה כן מן הסתם כיוון למועט שבין ב' האפשרויות.
אך בעוד סברה זו מובנת בעמדתו של הרשב"א. בדעת הרמב"ן הסברא קשה- מדוע אנו מטילים את חובת האחריות דווקא על הלוקח, והרי באותה מידה יכולנו לומר שחייב המוכר לברר למה בדיוק התכוון הלוקח, בפרט במידה והוא רוצה להוציא מיד הלוקח מעות בעודו מוחזק בהן?
הרב עובדיה אחיטוב הסיק מתוך ראשונים אלו (הוא הניח שאין כלל חולקים עליהם, ולזה נתייחס לקמן) שאכן חובת הבירור מוטלת דווקא על הלוקח, הרב אחיטוב נתן סימוכין לכך גם מחובת בירור המוטלת על הלוקח להבחין במומים גלויים, ושם כתב כי על אף ש'ההשוואה לדין מום שנמצא במיקח אין פירושה שבמומים עסקינן, שהרי כאן נטענה טענת מקח טעות בכך שלא קיבלו מה שסיכמו. מ"מ ראינו שיש ציפיה מהלוקח לבדוק ומשלא בדק הפסיד וה"ה בנדון זה, שישנן אפשרויות שונות להסביר את כוונת המזמינים, על הלוקח לברר דבריו ורצונו".
לאור כך נדרש הרב אחיטוב לבאר מדוע בגמ' בב"ק (מו.) ובב"ק (כז:) עולה שתמיד הולכים אחר המוחזק ולא אחר המקח הפחות ביותר. בעניין זה ענה הרב אחיטוב בב' אופנים:
הרב אחיטוב הגיע מתוך דברים אלו למסקנה הלכתית במקרה שהיה לפניו:
הרב אחיטוב עסק במקרה שהוזמן שולחן קזינו מקצועי, והמזמין טוען שהתכוון למקצועי בגודלו ואילו המשווק טוען שהתכוון למקצועי באיכות, אך יכול להיות גם קטן משולחן המצוי בבתי קזינו.
הרב אחיטוב הסיק שבמקרה זה הלוקח היה צריך לברר, משום שלדעת הרשב"ם כל שלא ידוע שהלוקח משתמש ב' האפשרויות, היה עליו לפרש, ואף לשיטת הר"י מגאש והנמוק"י הלוקח נמצא בעמדת נחיתות היות ומדובר בכמות ולא באיכות ויש לדמות זאת לעניין צמד ובקר, ולא לעניין כד וחבית, ולכן אף אם הלוקח עוד לא שילם- חובה עליו לשלם למרות שהוא טוען שהתכוון לשולחן גדול יותר.
על הסקו של הרב אחיטוב יש להקשות לכאורה ממקרה של כד וחבית, שהרי אף שם מדובר בויכוח על גודל, שהכד קטן מהחבית, ושם ההלכה היא שאם הלוקח מוחזק אין לחייבו לשלם על הקטן, ומדוע שלא נאמר שיפסיד כמו במקרה של שולחן הקזינו.
הפניתי שאלה זו לפני הרב אחיטוב וכך הוא השיב לי:
את קושיתך הנכונה, מהו ההבדל בין שולחן גדול וקטן לבין כד וחבית, צריך להקשות גם על הגמרא והראשונים בהשוואה בין דין כד וחבית שהממע"ה לבין בית ובירה, שדה ובקעה, שם נפסקה הלכה שעל הלוקח לפרש... על כרחך צריך לומר כי כד וחבית אינם רק גדול וקטן אלא שמות נרדפים שמשמשים בערבוביה, חבית הדומה לכד בצורתה נקראת כד וכד קטן הדומה לחבית בצורתו יקרא חבית, ונכון לקרוא לשניהם בשני האופנים ואין לנו ראיה מה התכוון הלוקח ומה התכוון המוכר ולכן ספק והדמים מודיעים. גם שני שוורים העומדים לפנינו האחד נגחן והשני לא, מה מבדיל ביניהם? הם נראים זהים ולשניהם קוראים שור כי רק ההתנהגות מבדילה. לכן הדבר ספק והדמים מודיעים. אבל בית ובירה שדה ובקעה שם נאמר כי אם לא פירש הלוקח נותן לו שדה וזו מילתא פסיקתא. כי שם יש גדול וקטן, בקעה אמנם נקראת שדה אבל היא תמיד גדולה יותר לכן הלוקח היה צריך לפרש. אילו היו שני סוגי כדים גדול וקטן בודאי שהיינו דורשים מהלוקח לפרש אם רצונו בגדול והדמים אינם מודיעים. כלומר, הרב אחיטוב הבין שהסיבה שבויכוח בין כד לחבית - איננו הולכים על פי הפחות, הוא משום שלא מדובר בויכוח על גדלים בלבד של כלים, אלא בויכוח גם על צורת הכלי. אך באמת במידה ומדובר בשני כלים מאותה הצורה אך בגדלים שונים, יש להניח שתמיד התכוונולקטן ביותר, וניתן לחייב את הלוקח לשלם וזאת על אף שהוא מוחזק בכסף.
לאחר בקשת המחילה, דבריו של הרב אחיטוב אינם נראים לענ"ד ממספר סיבות:
ראשית, מצד הסברא. הרב אחיטוב טוען כי תמיד על הלוקח מוטלת החובה לפרש למה הוא מתכוון, וכל שלא עשה כן, הוא הפסיד את עצמו.
אמנם מסברא איני רואה שום סיבה להטיל את חובת הפירוש דווקא על צד אחד במקח. לכאורה חובת הפירוש צריכה להיות מוטלת על שני הצדדים באופן שווה, ומשני הצדדים מצופה לוודא שהם מבינים למה כל אחד מתכוון, בפרט בבואם להוציא כסף מהמוחזק על בסיס הטענה שהמקח היה על פירוש זה ולא על פירוש אחר.
הרב אחיטוב ביסס בין היתר את טענתו שעל הלוקח מוטלת החובה לפרש, מכוח הדין שכאשר יש מום גלוי במקח, והלוקח לא הבחין בו, אין הוא יכול לבוא בטענות למוכר בעניין זה.
אך לענ"ד הדמיון לעניין מום גלוי במקח, רחוק מאוד, שם הסברא היא שכאשר המום גלוי ולא בדק, יש להניח אין הדבר מפריע לו, ואין זה שייך למקרה שכל אחד טוען שהתכוון לדבר אחר, ובבוא הדבר אליו מיד מעיר הלקוח על 'התקלה' שהגיע לידו. כעת נדון בב' האופנים שהשתמש הרב אחיטוב ליישב בין הגמרא בב"ב לגמרות בב"ק.
הרב אחיטוב רצה ללמוד מדברי הרשב"ם שרק במציאות שהלקוח משתמש בב' האפשרויות, אז הוא יכול להחזיק באחד הפירושים ואין להוציא ממנו כסף במידה והוא מוחזק.
על ביאור זה יש להעיר בתחילה שביאור זה כלל לא מיישב את הסוגיא בב"ק כז, העוסקת בכד וחבית, שם עולה מפשט הגמרא שהקורא לכד חבית לא קורא לחבית כד וכן להיפך, כלומר מדובר במציאות שכל אחד מהצדדים מתכוון לפירוש אחד ותו לא, ממילא פשוט שחילוקו של הרשב"ם לא מיישב את היחס בין סוגיית צמד ובקר לסוגיית כד וחבית.
מעבר לכך, גם מצד הסברא לא מובן מדוע במידה והלוקח משתמש בב' הפירושים, לא מוטל עליו לפרש שהתכוון לפירוש המרחיב יותר.
לכאורה לפי סברתו של הרב אחיטוב, היה צריך לומר שאדרבה היות וידוע שהלקוח משתמש לעיתים בלשון המצמצמת ולעיתים בלשון המרחיבה- כל שלא פירש שכוונתו למרחיבה, אנו מניחים שהתכוון לפחות יותר, שהרי אף הוא מודע לכך שניתן לפרש את דבריו בצורה מצומצמת יותר.
עוד יש לציין לדבר שהרב אחיטוב התייחס אליו, והוא שהרשב"ם כותב את דבריו רק באופן שהמוכר הוא המוחזק, ובעניין זה הוא כותב שכל שלא ידוע שהלוקח מתכוון לב' הפירושים, אין הדמים יכולים להוות ראיה, אך מדבריו עולה שבמידה והלוקח הוא המוחזק, אז גם במציאות ואין לנו ידיעה מהי כוונתו של הלוקח בד"כ, יכולים הדמים להוות ראיה, וזאת כנגד שיטת הרמב"ן הסובר שבמציאות של צמד ובקר, יש להוציא מהלוקח דמים גם במידה והוא מוחזק. אמנם על כך השיב הרב אחיטוב, שאף הרשב"ם מודה כי במידה ואין הדמים ראיה, ניתן להוציא מהלוקח ולחייבו לשלם על צמד בלבד למרות שהוא מוחזק, ורק במידה ויש ראיה של 'דמים' לטובת הלוקח, בזה לא ניתן להוציא מידו במידה והוא מוחזק. על כך יש להעיר שעניין זה לא הוזכר כלל ברשב"ם ובשום מקום לא ראינו כי לדעתו במקרה של צמד ובקר- ניתן להוציא מן המוחזק, ואדרבה מדברי הרשב"ם נראה שהסיבה שהקונה את הצמד לא קנה את הבקר, היא משום שהמוכר מוחזק, ולכן אפילו כשיש ראיית דמים כנגדו אין מוציאים ממנו [ונרחיב בזה בע"ה לקמן]. מכול מקום אף אם נקבל את דברי הרב אחיטוב שהרשב"ם מודה לדברי הרמב"ן ודעימיה, שבמקרה של צמד ובקר, ניתן להוציא מהלוקח אף במציאות שהוא מוחזק, מכול מקום נראה פשוט שכל מה שהוא חילק בין מציאות שללוקח משתמש בב' הלשונות לבין מציאות שמשתמש באחד מהם, הוא בכדי לבאר מדוע הדמים יכולים להיות ראיה, וזאת משום שהם לא סותרים את הלשון שהרי ידוע שהוא משתמש בב' הלשונות, אבל סברא זו לא תועיל להסביר מדוע הלוקח לא צריך לפרש למה כוונתו, אם נניח כדבריו של הרב אחיטוב שעל הלוקח מוטלת החובה לפרש את כוונתו.
באופן השני, השתמש הרב אחיטוב בחילוקו של הר"י מיגאש בין מציאות שהויכוח הוא על כמות, בזה תמיד אנו מניחים שהכוונה לפחות יותר, ורק במידה והויכוח הוא על סוג המקח, אז הולכים אחר המוחזק.
לענ"ד, אכן זו החלוקה המתבקשת ביותר בין הסוגיות בב"ב [בעניין המוכר את הצמד- לא מכר את הבקר.. בית לא מכר את העליה וכו'] לבין הכלל העולה מהגמרות בב"ק שבויכוח על מהות החפץ- הכלל הוא ש'המוציא מחבירו עליו הראיה' [אמנם לא האפשרות היחידה לביאור היחס בין הסוגיות וכפי שנביא לקמן]
אלא שהרב אחיטוב סבר שחילוק זה יהיה נכון גם במידה ויש שיקראו לכלי הגדול בשם פלוני ולקטן בשם אלמוני, ויש שיחליפו בינם. לדידו גם במקרה זה, היות ובפועל הויכוח הוא על גודל המוצר תמיד עמדתו של הלוקח היא בעמדת נחיתות.
על כן נאלץ הרב אחיטוב לבאר שהויכוח בין כד לחבית אינו רק בגודל אלא גם בצורה.
בעניין זה נראה לענ"ד שאין הדבר כן, החילוק של הרמב"ן ודעימיה, היא בין מציאות שבה אין כלל ויכוח שהפירוש המילולי של המילה היא לדבר מסויים כגון צמד, או שדה, אלא שיש באמרם מתכוונים לכלול לא רק את הצמד, אלא גם את הבקר, וכן לא רק את השדה, אלא את כל הבקעה. בעניין זה נכונה הסברא שכל עוד הדבר לא נאמר במפורש, אנו מניחים באופן ודאי שהפירוש הוא לדבר המצומצם יותר, שאחרת היה לצדדים לפרש שכוונתם ליותר. לפי הבנה זו, אין זה משום שעל הלוקח מוטלת חובת הפרשנות ולא על המוכר, אלא משום שכל שניתן לפרש את הפירוש המצומצם יותר, אנו נשארים בו, שאם היו רוצים הצדדים להסכים על יותר, היה להם לפרש זאת, אבל במציאות שיש הקוראים לגדול בשם פלוני ולקטן אלמוני ויש שהופכים זאת, כאן לא שייך לנקוט בלשון המצמצמת, משום שאין לשון מצמצמת, שהרי יש שמתכוונים לפירוש פלוני ולא אלמוני, ויש שמתכוונים לפירוש אלמוני ולא פלוני. במקרה זה אין אמצעי אובייקטיבי לבאר את פרשנות ההסכם ולכן נוקטים בכללי הספקות, ובנדון שלפנינו בכלל -המוציא מחבירו עליו הראיה. כביאור זה כתב הרב הרצברג בפסק דין ירושלים (ג עמוד מא) וזה לשונו: ,
וה"ה במכירת כד וחבית, שהספק הוא איזה כלי נקרא כד, ואיזה נקרא חבית. לפיכך אף על פי שהרוב קורין לכדא כדא ולחביתא חביתא, אבל מכיון שישנם כאלה הקורין לחבית כד וכן להיפך, לכן הדין הוא דהמע"ה, ואם המעות ביד הלוקח אין מוציאין מידו. אבל במכירת צמד ובקר, מכיון שכולם קורין לצמד צמד. ואלא שיש אשר באומרם "צמד" כוונתם גם לבקר, וגם הם אילו היו רוצים למכור רק צמד היו אומרים "צמד", יוצא על כן שהמהות של "צמד" הוא צמד לבדו, ולכן קיי"ל שמכר את הצמד לא מכר את הבקר, ואפילו שהמעות עדיין ביד הלוקח מוציאין ממנו ונותנים למוכר.
בעניין זה יש לציין לויכוח בין המלבושי יום טוב (בסליאנסקי) (חו"מ סימן ה) לבין ר' אליעזר משה אב"ד פינסק, בעניין המוכר אחת מבתיו, אם יכול לתת את הקטן בתורת ספק, או שהוא בתורת ודאי שודאי התכוון לפחות משום 'תפסת מרובה לא תפסת':
שם סבר אב"ד דפינסק שתמיד יש לתפוס את הלשון הפחותה משום 'תפסת מרובה לא תפסת' ולאור כך התקשה מאוד בדברי תוספות בב"ק כז. שביארו שכאשר הלוקח מוחזק, הוא יכול לטעון שהתכוון לגדול, ונאלץ לדחוק בדבריהם שזה דווקא במציאות שהמוכר אמר שיטול כד מכדיו, שבלשון זו לא שייך תפסת מרובה לא תפסת. אך במקרה רגיל פשוט שאין הלוקח יכול להחזיק בכסף, אלא מחוייב לשלם בעבור כד ולא בעבור חבית.
לעומתו סבר המלבושי יום טוב, שלא שייך סברת 'תפסת מרובה לא תפסת' אלא בלשון סתמית, שאם מתחייב למכור 'בית', יכול לתת הפחות שבבתים, אבל כשנותן 'בית מבתי', זו שאלה מציאותית למה התכוון ובזה לא שייך סברת תפסת מרובה לא תפסת, ורק מכוח הספק, אין להוציא מידו.
א"כ, אכן לדעת אב"ד דפינסק, יש להוציא מלוקח תמיד, וצריך לשלם בעבור הפרשנות הפחותה ביותר, אך לא מסברתו של הרב אחיטוב שהיה על הלוקח לברר, אלא שיש לנו ודאות שתמיד משמעות העיסקה היא לפחות שבלשונות שזהו כלל בכל התורה כולה- תפסת מרובה לא תפסת.
אמנם כמובן ניתן היה להציע אפשרות אמצעית, לפיה במקרה שמוכר אחד מבתיו, הפרשנות בתורת ודאי שהשאיר לעצמו את האופציה לתת את הפחות שבינם, היות ולא פירט איזה, והוא הדין ביחס לצמד ובקר כמבואר לעיל, אבל כשמדובר בחפץ אחד שיש לו ב' פרשנויות בלשון, בזה אין להעדיף את פירוש הלוקח על פני פירוש המוכר, ובזה שייך הכלל- המוציא מחברו עליו הראיה.
סברא זו נאמרה גם כן ע"י בעל החזון יחזקאל (ב"ב ב, ד) שהכריע כנגד בעל המלבושי יום טוב בעניין מוכר בית מבתיו, וכתב שההכרעה היא בתורת ודאי, אך כתב שא"כ היה צריך לומר כן גם ביחס לכד וחבית, ולבסוף כתב [לכל הפחות בדעת התוספות] שיש לחלק בין מוכר בית מבתיו לבין מוכר כד וחבית, שבמוכר בית מבתיו, משמעות המילה בית ברורה, אלא לא ידוע לאיזה בית התכוון ולכן יש להניח שהתכוון המוכר לפחות, אף בתורת ודאי, אבל בעניין כד וחבית, יש ספק לאיזה חפץ התכוון, ולכן הכול תלוי במוחזק.
אך החזון יחזאל העיר בסוגריים, שחלוקה זו יכולה להיעשות גם בין מוכר בית מבתי ששם בתורת ודאי אנו מכריעים שיכול לתת את הפחות שבבתים, לבין צמד ובקר, שבזה הנדון הוא על פרשנות ככד וחבית.
אך לפי דברינו, יש מקום לחלק גם בין המקרה של כד וחבית לצמד ובקר, וכפי שביאר הרמב"ן בעצמו שבמילה צמד פשוט שכלול צמד, אלא שיש שכוללים בזה יותר, ואינו דומה לכד וחבית, שהקוראים כד לא קוראים חבית והקוראים חבית לא קוראים כד, כמבואר בגמ' במפורש: "דרובא קרו לה לכדא כדא ולחביתא חביתא, ואיכא נמי דקרו לחביתא כדא ולכדא חביתא". משמע מהגמ' שהקוראים לחבית כד, ולא קוראים לכד חבית וכן להיפך. אמנם יש להעיר שאכן דבריו של החזון יחזקאל לחלק בין צמד ובקר לדין מוכר אחד מבתי, יכולים להיות נכונים לשיטות החולקות על הרמב"ן ודעימיה, שנבארם כעת.
עד כאן דנו בשיטות הרמב"ן ודעימיה, הסוברים שבעניין צמד ונמצא בקר, הדין הוא שקנה רק הצמד בתורת ודאי.
ראשית, נציין למה שכבר הזכרנו לעיל, והיא שיטת הרשב"ם. הרשב"ם בסוגיא בב"ב עז: מבאר שלדעת חכמים אין הדמים מודיעים וזאת מ'כיון דיש קורין לבקר בקר ולא קרו ליה צמד לא אמרינן הדמים מודיעין דדלמא האי מינייהו הוא ולא מכר את הבקר דיד לוקח על התחתונה דאוקי ממונא בחזקת מריה ולא אמרינן דמים מודיעין'.
כלומר לשיטת הרשב"ם הסיבה שאין מוציאין מן המוכר את הבקר, היא משום שהוא המוחזק, ולכן אפילו כשיש דמים מודיעים לטובת הלוקח, אין מוציאים מידו. אמנם מכול מקום עולה שלדעת הרשב"ם הסיבה במשנה לכך שהמוכר את הצמד לא מכר את הבקר, היא משום שהמוכר מוחזק, ולכן במקרה שהלוקח התחייב בקנין סודר ועוד לא שילם- לא יהיה ניתן להוציא מידו, משום שבמקרה זה הלוקח הוא המוחזק, וזאת בניגוד לדעת הרמב"ן שהבין שהגמרא עוסקת בראיה מוחלטת, והמוכר לא חייב לשלם בקר, לא מצד היותו מוחזק, אלא מצד שהבירור הוא שמכר רק צמד.
כדברי הרשב"ם ניתן למצוא גם בדברי הראב"ן בהקשר לסוגיית צמד ובקר, וזה לשונו:
וכן כל היכא דפליגי לוקח ומוכר בחפץ המכירה דלוקח אמר גדול קניתי ומוכר אומר קטן מכרתי לא אמרינן וליחזי אי דמי גדול יהיב או דמי קטן, דכל היכא דיש ללוקח לפרש בעת הלקיחה זה אני קונה ולא פירש לא סמכינן אדמים דאין להם ראייה אלא המע"ה כלומר.
עולה מלשון הראב"ן שכל הטענה שהיה על הלוקח לפרש כוונתו, היא בכדי לומר שכל שלא פירש, אין ביכולתו להוציא מן המוכר שהוא מוחזק, אך בפשטות במידה והלוקח יהיה מוחזק- אכן יוכל הלוקח לטעון שהתכוון לגדול יותר. הרב אחיטוב, העיר לכך שבמקומות מסויימים עולה מדברי הרשב"ם ותוס' שכאשר יש ראיית דמים לטובת הלוקח, אז הדמים לא מודיעים רק משום שהמוכר מוחזק.
אך ביאר הרב אחיטוב שהצורך של המוכר להיות מוחזק הוא רק כנגד ראיית דמים מודיעים, אך כשאין הדמים מודיעים אף רשב"ם ותוספות יודו שמוציאים מן הלוקח אף שהוא מוחזק.
אמנם כפי שהערנו מפרשנות במקרה של הראב"ן והרשב"ם למשנה בב"ב עולה כי הם הבינו שכל הסיבה שהמוכר את הצמד לא מכר את הבקר היא אך ורק שהוא מוחזק. מעבר לכך גם מסברא, טענת הרב אחיטוב דורשת ביאור. שהרי כל הטענה של הרמב"ן ודעימיה היא שכאשר מוכר צמד, אין כלל ספק שהכוונה לצמד בלבד, ולכן לטענתם אין הדמים יהוו ראיה, וא"כ הדבר יהיה נכון גם כנגד במידה והוא אינו מוחזק, ואם כבר מודים אנו שלשיטת הרשב"ם והראב"ן אין לנו ידיעה ברורה שמכירת הצמד היא ללא הבקר, ולכן כאשר המוכר אינו מוחזק ויש ראיית דמים לטובת הלוקח- הדין עם הלוקח, א"כ מה ההיגיון לומר שכשאין דמים מודיעים, פתאום הפכה ידיעתנו לודאית שמכר צמד לבד ללא בקר. אם ידיעתנו אכן ודאית, היא צריכה להיות כאם אף כנגד ראיית הדמים וכשיטת הרמב"ן.
אמנם הרב אחיטוב כתב לכאורה להביא ראיה לכך שלדעת תוספות, הסיבה שאנו הולכים אחר המקח הפחות, אינה מכוח מוחזקות אלא בדבר ברור.אך מחילה מכ"ת, נראה שאין כאן ראיה ואם כבר, יש כאן מעין ראיה לסתור.
וזה לשון הרב אחיטוב:
ועיין בתוס (ב"ב סא:' ד"ה "ארעתא") שהקשה מאי שנא ממשאיל מרא לחבירו למירפק ביה פרדיסי, רפק ביה כל פרדסי דאית ליה ולא אמר פרדסי תרתי ומיישב: "דרך הוא שמשאיל לו לכל מה שצריך אבל הכא בשביל שימכור אדם שתי שדות לא ימכור כל שדותיו". כלומר יש כאן דרך העולם שהמוכר מפרש כל תוספת על המינימום ואם לא פירש לא כלל זאת במכירה וזהו מתורת ודאי ולא מחמת הספק. ואמנם שם בתוס' מביא בשם י"מ לחלק בין שואל דהתם לכאן: "דהתם יד המשאיל על התחתונה דשואל מוחזק אבל הכא יד לוקח על התחתונה שהמוכר מוחזק" ולפי זה דין הגמרא הוא דוקא כאשר המעות כבר ביד המוכר אולם התוס' דוחה סברה זו: "ואין נראה לר"י דהתם נמי הואיל וסופה לחזור לבעליה הוי משאיל מוחזק כדאמר רב נחמן (שם דף קב:) קרקע בחזקת בעליה עומדת הואיל וסופה לחזור לבעליה ואין לומר דיש לחלק בין קרקע למטלטלין..."
הרב אחיטוב מביא מדברי תוספות שמקשים מדוע במשאיל מרא לחבירו, אנו מניחים שנתן לו כמה שיותר, ואילו במכר, אנו מניחים שנתן כמה שפחות, ומשיבים כי בשואל הדרך לתת כמה שיותר ואילו במוכר הדרך לתת פחות.
ומכאן הסיק הרב אחיטוב שיש הכרעה בתורת ודאי וכדעת הרמב"ן.
אמנם מעיר הרב אחיטוב שסברו תוספות לדחות שכל הסיבה שנוקטים כלשון הפחותה במכר היא מצד המוחזקות של המוכר, בניגוד לשואל ששם השואל הוא המוחזק, אך משיב הרב אחיטוב שתוספות דחו אפשרות זו, וממילא עולה שהסיבה שנוקטים כלשון הפחותה היא בתורת ודאי.
דא עקא, המעיין בדברי תוספות יראה שכל מה שדחו תוספות, זה שגם במקרה של מכר וגם במקרה של משאיל, המוחזק הוא המוכר והמשאיל ולכן בב' המקרים היה ללכת כלשון הפחותה, ולכן נזקקו תוספות לסברא שבשאילה יש לנו ודאות לכך שהתכוון לתת כמה שיותר. אך, אדרבה ההנחה שלהם הייתה שכל הסיבה שנוקטים בלשון הפחותה במכר, היא משום שהוא המוחזק, ומשמע שתוספות הבינו שהמשנה עסקה רק במקרה שהמוכר מוחזק, ולא במקרה שהלוקח קנה בסודר ולא שילם, שהרי לפי זה, לא היה מקום לחלק בין מכר לשאילה.
ואמנם היה מקום לדחות שאכן לפי תירוץ תוספות ש'כשמוכר שתי שדות- לא מוכר כל שדותיו', אכן דין זה נכון גם כשהלוקח מוחזק, אך גם מן הסברא שתוספות מביאים אנו רואים שאין כאן סברא ודאית, אלא כל מה שתוספות אומרים שאין להניח שב'סתמא' אדם מוכר הכול, שלעיתים רוצה למכור רק שניתן וזאת בניגוד להשאלה, שאם כבר משאיל, משאיל ב'סתמא' להכול.
אך תוספות לא הביאו כלל סברא הנותנת לנו ודאיות לכך שהמכר נעשה רק לב' שדות, שאם היו רוצים לתת סברא ודאית, היה להם לכתוב שמן הסתם כל שלא פרטו הכוונה לפחות, אך זה לא מה שכתבו, אלא רק הנגידו למציאות של השאלה ששם ההנחה שמשאיל להכול, ואילו במכר אין הכרח שימכור להכול, ודוק.
א"כ אף מדברי תוספות הללו עצמם יש מעין ראיה לכך שלדעתם רק במידה והמוכר מוחזק, רק אז שייך הדין שמכר את הצמד- לא מכר את הבקר. [ ומעבר לדברי תוספות הללו, ניתן להבחין כי תוספות בכל הסוגיות תמיד מניח שהמוחזק עדיף לכל הפחות כשאין ב' כוחות כנגדו (דמים ורוב), ונראה שלא חילק בזה בין הסוגיות השונות]
א"כ לפי דברינו, יוצא שלשיטת תוספות הראב"ן והרשב"ם- אין כלל חלוקה בין מציאות של מכירת צמד ובקר, למציאות של מכירת כד וחבית, ובאמת הכלל תמיד הוא שהולכים אחר המוחזק.
בעניין זה שייך להזכיר את דברי ה'חזון יחזקאל' שהעיר שיתכן שאף לפי גישה זו, יש מציאות שכן תהיה לנו ודאות שהמכר הוא בפחות, וזה כשמוכר אחד מבתיי, שכאן יש להניח שהשאיר המוכר לעצמו הזכות לבחור בפחות, הואיל ואין ויכוח במשמעות המילה הבית, אבל כאשר יש ויכוח במשמעות כגון צמד, או כד וחבית, בזה תמיד הולכים אחר המוחזק.
הרמב"ם (מכירה כח, טו) כתב בזה הלשון:
וכן כל הדברים האלו במקום שאין שם מנהג כמו שבארנו אבל במקום שיש שם מנהג הלך אחר המנהג ואחר לשון רוב אנשי המקום הידועים להן.
ובספר מלבושי יום טוב, הביא שתמה הרב דפינסק כיצד כתב הרמב"ם שיש ללכת אחר הרוב בלשון בני האדם, והרי בממון אין הולכים אחר הרוב, כאשר יש מוחזק.
ובספר חזון יחזקאל כתב ליישב, שאכן לפי הרמב"ם במידה ונקבע לשון באותו מקום, ודאי הולכים אחר אותו לשון, אך אין זה סותר את העולה מהסוגיות כי לדעת שמואל –אין הולכים בממון אחר הרוב- משום שדין זה עוסק כשאין קביעות לשון באותו מקום, אלא יש רוב שנוקטים כך, ויש מיעוט שנוקטם אחרת.
אמנם אף בעל החזון יחזקאל, הרגיש בכך שהרמב"ם וכן הרי"ף כלל לא הביאו את העולה מהגמ' בב"ק כז. בעניין כד וחבית, אך סבר החזון יחזקאל, שאין זה משום שהם נוקטים שזהו אינו להלכה שהרי הרמב"ם פסק את הדין העולה בב"ק מו, בעניין שור לחרישה ולטביחה, ושם עולה שאין הולכים בממון אחר הרוב.
אמנם בעל אבן האזל סבר, שהרמב"ם והרי"ף השמיטו את הסוגיא בב"ק כז, וזאת משום שהם הבינו שהיא סותרת לסוגיא בב"ב עז: ממנה עולה שהמוכר את הצמד- לא מכר את הבקר, וזאת משום שלשון הרוב קובעת אף כנגד המוחזק, וכפי שהבינו הרמב"ן ודעימיה דין זה כמבואר לעיל. האבן האזל ביאר שכל דבר שתלוי בלשון- נקבע אחר הרו, ובזה לא שייך הכלל שאין הולכים בממון אחר הרוב, משום שההנחה היא שכל בני האדם מתכוונים ללשון הרוב אלא אם כן פירטו אחרת, ורק במציאות של מכירת שור לחרישה או לטביחה, ששם אין הדבר תלוי כלל בלשון, ופשוט שיש שקונים לחרישה ויש שקונים לטביחה, כאן הכלל נכון שאין הולכים אחר הרוב, ולא ניתן לברר מה הייתה כוונת המוכר והלוקח במכר ע"פ רוב, אלא בזה הכלל הוא שאין מוציאים מן המוחזק אפילו אם הרוב כנגדו.