אם מותר לסמוך דבר המזיק ב'גיריה' קודם שהיה הניזק
במקומות רבים במסכת בבא בתרא (פרק לא יחפור[1]) מופיעה מחלוקתם של ר' יוסי וחכמים בענייני שכנים, בדבר השאלה, האם חובתו של המזיק להרחיק את הזיקו שלא יזיק דבר של חברו, או שעל הניזק להרחיק את עצמו. להלכה נפסק כר' יוסי שעל הניזק להרחיק את עצמו, למעט היזק של 'גירי דיליה' (לקמן יבואר מהו 'גיריה דיליה') שבזה החובה היא על המזיק להרחיק את עצמו.
ונחלקו הראשונים האם גם במידה שסמך דבר המזיק ב'גירי' קודם שהיה שם היזק, חייב לסלק היזקו, או שבמקרה זה אינו חייב. ראשית נביא בקצרה את מקור המחלוקת ושורשה:
בתחילת פרק לא יחפור [יז:] נחלקו אביי ורבא אם צריך אדם להרחיק את בורו משדה חברו, אפילו שאין כרגע לחברו בור בשדהו שינזק מהבור הזה, אך יתכן שבעתיד יהיה לו, ושם כתבה הגמ' שרבא סובר שאפילו ר' יוסי שהתיר לסמוך אילן לבור, יאסור כאן, ששם בשעה שסמך את האילן, הוא עדיין לא מזיק את הבור, משא"כ כאן שבשעת החפירה עצמה כבר הקרקע ניזוקת. [דעת רוב ראשונים כלישנא בתרא שם שמדובר בשדה שאינה עשוי לבורותה, ובעשויה לבורות אף אביי מודה שאינו רשאי לסמוך הואיל ומזיקו באותו שעה] בהמשך, הגמ' מקשה על שיטת רבא שסובר שצריך להרחיק מן הניזק אף שהניזק עדיין לא קיים מברייתות שונות כגון מרחיקים את הגפת מן הכותל, משמע שרק אם יש כותל, צריך להרחיק וכדו'
הראשונים הקשו שלכאורה לא מובנות קושיות הגמ' שהרי שם אין היזק באותו הרגע מה שאין כן בבור שבשעת החפירה כבר יש נזק?
תוס' (ד"ה מרחיקין) תירצו בשם ר"י שבכל אלו יש טורח בסילוקם ולכן מעתה יכול לעכב עליו, כי יש לחוש שלא ימהר לסלקו ברגע שישים שם את הדבר הניזק, וביארו תוס' שרק לשיטת ר' יוסי אמר רבא שצריך לומר שהסיבה שצריך להרחיק זה מפני שכבר בשעת החפירה הוא מזיקו, אבל לפי רבנן בדעת רבא צריך להרחיק אפילו שלא מזיק כעת. מפירושו של ר"י אנו למדים כי החובה להרחיק את המזיק , היא גם בשעה שהניזק לא היה באותה שעה.
אמנם תוס' (דף יח: ד"ה וסבר ר' יוסי). בהמשך הסוגיא, ב'סוגיא דחרדל' כתבו שהגמרא חזרה בה מהנחת היסוד שרבא סובר בדעת חכמים שתמיד צריך המזיק להרחיק אף אם סמך בהיתר, וגם הם מודים לר' יוסי שעל הניזק להרחיק את עצמו במקום שאין היזק לקרקע מתחילה.
כלומר, מדברי תוס' עולה שלמסקנה אין חולק על כך שאם סמך את הדבר המזיק קודם שהיה דבר הניזק, שוב אינו צריך לסלק את הזיקו.
אמנם הרי"ף ורש"י בסוגיא ד'חרדל' סברו שרבא לא חזר בו מעמדתו בדעת רבנן, ולדעתו לא ניתן לסמוך דבר המזיק אף קודם שהיה שם דבר הניזק.
הטור (סימן קנה סעיף מז) הסיק מדבריהם כי לשיטתם אף ר' יוסי יודה שבדבר שהוא 'גירי' דיליה' לא ניתן לסמוך את הדבר המזיק אף קודם שהיה הדבר הניזק, וכן כתב בשו"ת פנ"י (סימן ח).
הב"י תמה על דברי הטור וכתב שכל דברי רבא נאמרו דווקא לשיטת רבנן שם אבל לפי ר' יוסי שקי"ל כמותו, ודאי שלא חייב להרחיק, כאשר הדבר הניזוק לא נמצא כעת.
הנתיבות (יג) הצדיק את דברי הב"י וביאר שאף דבר המזיק 'בגירי דיליה' אם סמכו קודם שהיה שם הדבר הניזק, שוב הוא אינו נחשב כ'גירי' הואיל והוא אינו מזיקו באופן ישיר.
נראה שמחלוקת הטור והב"י נעוצה בהגדרת 'גירי ובמחלוקת רמב"ם רמב"ן: שהנה הרמב"ם (הלכות שכנים פרק י הלכה ה) כתב בהגדרת 'גירי דיליה': 'אבל אם היו מעשיו של זה שעושה ברשותו מזיקין את חברו בשעת עשייתו הרי זה כמי שמזיק בידו, הא למה זה דומה למי שעומד ברשותו ויורה חצים לחצר חברו ואמר ברשותי אני עושה שמונעין אותו'. עולה מדברי הרמב"ם שהגדרת 'גירי' הינה היזק אשר מזיק אדם בשעת עשייתו, ולפי זה לא שייך להגדיר סמיכת מזיק קודם שהיה הניזק כ'גירי', שהרי אינו מזיקו בשעת הנחת ההיזק.
אמנם הרמב"ן (ב"ב כב:) ביאר שכל שמזיק ממקום הנחתו מוגדר כ'גירי' ואף שלא מזיקו באותה שעה. לדעת הרמב"ן ניתן לומר בפשטות שאף אם הניזק אינו קיים כרגע, עדיין יש להחשיבו כ'גירי' הואיל והוא מזיקו ממקום הנחתו.
אכן הרמב"ן (יח:) ב'סוגיא דחרדל' כתב במפורש שלדעת רש"י אין אדם רשאי לסמוך את כל ההזקים הנשנים בפרק, אף קודם שהיה שם הניזק, וכתב שאף ר"י מודה בנזקים הכתובים בפרק. ועולה מדבריו שנזק ב'גירי' נחשב כ'גירי' אף אם סמכו קודם שבא הנזק[2], [אמנם הוא עצמו סבר שרשאי לסמוך כעת, אך אף מודה שצריך לסלק בשעה שיגיע הניזק משום שהוא 'גירי']
א"כ, נמצאנו למדים כי המחלוקת אם ניתן לסמוך 'היזק גירי' קודם שהיה שם הניזק, נעוצה במחלוקתם בהגדרת המושג 'גירי', אם זה דווקא דבר המזיק באופן ישיר, או כל שמזיק ממקום הנחתו.
לסוברים שמותר לסמוך, אם הוא משום שסמך קודם או משום שאינו 'גיריה' והנ"מ
לאור זאת, יש לחדד כי אף בשיטות הסוברות כי ניתן לסמוך את הדבר המזיק ב'גירי' קודם שהיה שם הדבר הניזק, ישנה מחלוקת בטעם הדבר: הטור סבר שטעם המתירים הוא משום שלמסקנה מותר לסמוך דבר המזיק קודם שנמצא הנזק, וזאת משום שסבר כרמב"ן שהגדרת 'גירי' הוא כל דבר המזיק ממקום הנחתו ולכן אף שכעת אין הזק יש להחשיבו כ'גירי'. ואילו לדעת הב"י והנתיבות טעם ההיתר הוא שאין זה נחשב כנזק כלל, וזאת כדעת הרמב"ם שהגדרת 'גירי' הוא דבר שמזיק באופן ישיר.
למחלוקת זו ישנה לכאורה נ"מ להלכה, שהנה תוס' ב'סוגיא ד'חרדל' ביארו בשיטת רש"י שר' יוסי סבר שהסומך את הדבר המזיק אף שהיה הדבר מותר לו, נחשב שעשה שלא כהוגן ולכן הוא אינו יכול לחייב את חברו שלא לסמוך אליו דבר שיזיק אותו. דברים אלו נאמרו בשיטת חכמים אשר אסרו לסמוך מזיק אף שאינו 'גירי', והנה יש לדון האם להלכה שקי"ל שאין איסור לסמוך אלא דבר המזיק ב'גירי', שייך גם כן גדר זה שכל שסמך את ה'גירי' קודם שהיה הדבר הניזק, יכול גם חברו לסמוך אליו דבר המזיקו ב'גירי' הואיל ואף הראשון עשה קצת שלא כהוגן.
ניתן להוכיח שהנתיבות בסימן קנה ס"ק יג סבר שאף סמיכה קודם ב'גיריה' נחשבת כעשייה שלא כהוגן: הנתיבות בס"ק הנ"ל הקשה בשיטת רש"י מדוע הגמרא בדף יח: כשניסתה לבאר כיצד מחלוקת ר' יוסי וחכמים בעניין 'חרדל' יכולה להתיישב עם שיטת רבא הסובר שאסור לסמוך מזיק אף קודם שהיה שם היזק, לא תירצה שמחלוקתם נסובה במציאות שסמך בעל הדבורים את הדבורים קודם שהיה שם חרדל, ולדעת חכמים על בעל החרדל להרחיק מן הדבורים הואיל ומזיק את בעל הדבורים, ובעל הדבורים אינו מזיקו, ולדעת ר' יוסי, אין בעל החרדל צריך להרחיק, ואף שבעל הדבורים סמך בהיתר שסמך קודם שהיה שם הדבר הניזוק מ"מ אף הוא עשה קצת שלא כהוגן שגם הדבורים מזיקים לחרדל, עי"ש מה שתירץ. מכל מקום מדבריו עולה כי אף לשיטת ר' יוסי, אם סמך מזיק ב'גירי' אף קודם שהיה ניזק, נחשב שעשה שלא כהוגן, ויכול חברו לסמוך כנגדו.
כדברי הנתיבות, מצאנו גם בבית הלוי (ח"ב ס' מו אות ד) שם עסק בסתירה בדברי הרמב"ם בעניין חובת הרחקת בור מבור, שבפרק ט הלכה א כתב הרמב"ם שהסומך בור לבור חברו, צריך גם להרחיק ג' טפחים וגם לסוד בסיד, ואילו בפרק ט הלכה י כתב בעניין החופר בור ליד שדה העשויה לבורות שצריך להרחיק ג' טפחים, ולא כתב כלל שצריך גם לסוד בסיד. בית הלוי תירץ שהיות ובהלכה י מדובר בסומך לשדה העשויה לבורות ואין בור כרגע, הוא אינו צריך לסוד בסיד הואיל וכל עניין הסיד הוא מחמת המים שמזיקים לבור וכעת אין בור, אך נתקשה בית הלוי שעדיין יש להקשות מכך שבדברי הרמב"ם משמע שגם השני שיסמוך אח"כ לא יצטרך לסוד בסיד ודי שירחיק ג' טפחים, והרי הוא כבר מזיקו ב'גירי' וכתב ליישב ע"פ דברי תוס' בדף יח: שכאשר השני עשה קצת שלא כהוגן, אז גם חברו אינו מחוייב להרחיק. הנה, עולה מדבריו שסבר אף הוא, שהסומך דבר המזיק ב'גירי' קודם שהיה שם דבר הניזק נחשב כמי שעשה שלא כהוגן ואף השני אינו מחוייב להרחיק ממנו.
בניגוד לדברי הנתיבות ובית הלוי כתב החזו"א (ב"ב י, יב) בלשון אפשר 'דאם הראשון סומך לא חשיב גירי כלל, ולא מקרי שעשה שלא כהוגן קצת, והשני מרחיק". וכ"כ בשיעורי ר' שמואל ח"ב פרק לא יחפור אות יט.
יש להקשות, שלכאורה לפי מה שכתב הנתיבות שכל שסומך קודם שהיה שם ניזק, שוב אינו חשוב מזיק, היה לו לומר כדברי החזו"א ור' שמואל שכל שסמך קודם, אינו נחשב כמזיק כלל ואין זה גירי, כשם שפשוט שלדעת ר' יוסי שאם יסמוך אדם דבר המזיק שלא בגירי, הוא אינו נחשב כמי שעשה שלא כהוגן, וצ"ע.
עוד יש להשיג על הנתיבות, שאף אם נאמר שניתן להחשיב את הנחת ההיזק ב'גירי' קודם שהיה שם הניזק כעשייה שלא כהוגן על אף שאינה מוגדרת כ'גירי', מכול מקום מנין לנו שאם עשה הראשון שלא כהוגן [אבל בהיתר] נתיר לחבירו להזיקו ב'גירי', והרי אין ההזקים שווים, ותוס' לא כתבו כן אלא בדעת רבא כאשר שני ההזקים אינם 'גירי' וצ"ע.
אמנם לשיטות הסוברות שאף אם הניח קודם, זה נחשב כ'גירי' וכשיטת הטור והפנ"י, אכן נראה שיוכל חבירו לסמוך כנגדו ב'גירי' הואיל ואף הראשון הזיקו ב'גירי'.
אם מותר לסמוך חלון לשטח חברו בשעה שאינו מזיקו
הנה, בעניין פתיחת חלון לחורבת חברו, מצאנו מחלוקת בין הראשונים אם יכול אדם לעכב בעד חברו מלפתוח חלון על חורבתו שאינו מזיקו בראיה כרגע, אבל יתכן שיזיקו בראייה בעתיד, במידה ויבנה שם חצר:
דעת רבינו יונה (הובא ברא"ש ב"ב פרק ב סימן א) שיכול לעכב בעדו ואם לא עיכב בעדו החזיק חברו באותו חלון.
לעומתו דעת הרא"ש (שם) היא שאינו יכול לעכב בעדו כרגע הואיל ואינו מזיקו, ולכן גם חברו לא החזיק בחלון, ואם לעתיד יבנה חצר באותה חורבה יוכל לחייב את בעל החלון לסתום את חלונו. השו"ע הביא את ב' השיטות בסעיף טז.
נמצאנו למדים, כי שניהם מודים שאף שסמך חלון בשעה שלא הזיק את חברו, עדיין צריך להרחיק את החלון בשעת ההיזק, אלא שנחלקו אם רשאי למחות בשעה ראשונה, או שיכול למחות רק בשעה שיבוא הדבר הניזק.
לכאורה לא מצאנו במפורש מי שחולק בזה, ויש מקום לעיין במה זה שונה משאר הזקים בהם יש דיעות רבות הסוברות שאם סמך קודם שהיה שם הניזק, שוב אינו חייב לסלק הזיקו ובפשטות אף דעת הרא"ש עמהם [עיין חזו"א סימן י ס"ק ח במה שהשיג על רע"א (סימן קנא) בהבנתו בדעת הרא"ש בזה ואכמ"ל, ומ"מ אף רע"א מודה שראשונים רבים סוברים שאין להרחיק היזק שסמכו קודם הניזק ומודים בחלון] .רע"א בקונטרסו על הרחקות נזיקין (חו"מ סימן קנא) נגע בעניין זה וכתב: 'ולענין פתיחת חלון לחורבת חברו, בזה נראה דעת הפוסקים דצריך לסתום אף דפתח מקודם, ולא מצינו ממש מי שחולק בזה במפורש, די"ל דבחלון שהוא מזיקו ממש בכל יום ומתחדש עליו הנזק לא מהני סמך מקודם' עכ"ל. כדבריו כתב גם הנתיבות בסימן קנה ס"ק יג, וכתב בזה לדחות את דברי שו"ת פנ"י (חו"מ סימן ח) שרצה להוכיח מדברי הרא"ש לענין חלון שסובר שאינו מועיל לסמוך היזק בגירי קודם שהיה שם הניזק, עי"ש.
בפשטות, נראה כי הגדרה זו של 'נזק המתחדש' תואמת מאוד לדברי הרמב"ם שסבר כי כל שמזיקו באותו שעה נחשב כ'גירי' וחייב להרחיק, וא"כ נזק שמתחדש בכל יום, יש להחשיבו כמזיק כעת בחיציו הואיל ומזיקו באופן ישיר בכל שעה . [אמנם היה מקום להקשות לפי דברינו מדוע לדעת הרמב"ם מותר לסמוך משרה לירק וגפת לכותל במידה וקדם, והלא לדעת הרמב"ם הרי זה כיורה חיציו, ומה מועילה סמיכתו, והרי כל פעם שמוסיף, יורה כעת חיציו, וזהו נזק המתחדש, ועיין ברמ"ה סימן לא שנגע בנקודה זו ותירץ שכל שלא פסק ההזק לגמרי אע"פ שפסק ה'גירי' הרי זה כאילו לא פסק, בניגוד לכותשי הריפות שהוא דבר התלוי במעשה, ולכן כל שפסק, שוב אינו רשאי לשוב ולהזיק, ולפי דבריו היה ניתן לומר כן אף בחלון שהואיל ולא פסק ההיזק לגמרי,שוב אינו נחשב כ'גירי'. אך עדיין דברי הרמ"ה צריכים ביאור שהרי סוף כל סוף מוסיף הוא חיצים חדשים ועיין בחזו"א שכתב (ב"ב יא, ד) שאה"נ שאינו רשאי להוסיף גפת חדשה. ושמא היה ניתן לומר כדברי החזו"א אך בצורה מעודנת יותר, והוא, שכל שלא פסק הריח הראשון רשאי להוסיף עוד גפת, שאינו נחשב כיורה חיציו בשעה שהריח כבר קיים, ורק בשעה שכבר פסק הריח לגמרי, שוב אינו רשאי ודוק] אך מעיון נראה כי לכאורה דעת הרמב"ם אינה כן. זה לשון הרמב"ם בהלכות שכנים פרק ז הלכה א:
מי שהיתה לו חלון בכותלו ובא חברו ועשה חצר בצדו אינו יכול לומר לבעל החלון סתום חלון זה כדי שלא תביט בי שהרי החזיק בהיזק זה, ואם בא חברו לבנות כותלו כנגד החלון כדי שיסור היזק ראייתו צריך להרחיק את כותלו מכנגד החלון ארבע אמות כדי שלא יאפיל עליו.
בפשטות נראה שהרמב"ם סבר שכל שפתח חלון בשעה שאינו מזיק את חברו, אין בעל החצר יכול לחייב את בעל החלון לסתום את חלונו. השו"ע העתיק את דברי הרמב"ם הללו בסעיף כא.
לכאורה דברי השו"ע סותרים למה שעולה מדבריו בסעיפים הקודמים כי אין חולק בכך שמחויב לסלק הזיקו, וכפי שהבאנו לעיל שלא נחלקו הראשונים אלא אם יכול חברו למחות בתחילה או רק בשעת שניזוק מכך? הט"ז והסמ"ע נדרשו לסתירה זו:
הסמ"ע (נ) כתב שצריך לומר שמה שכתב הרמב"ם 'ובא חברו ועשה חצר', זה לאו דווקא וכוונתו שכבר היה שם חצר לחברו והחזיק בחלון זה.
הט"ז כתב שהרמב"ם דיבר בחלון הפתוח לחורבה, ודעת הרמב"ם כדעת רבינו יונה ודעימיה, שיש חזקה לחלון הפתוח לחורבה, ואם לא מחה בעל החורבה החזיק בעל החלון. וכ"כ בערוך השולחן בסעיף כז.
[יש לציין שכדברי הט"ז וערוך שולחן נמצא במאירי (בדף ז. ד"ה 'זה') שם העתיק את לשון הרמב"ם ותמה בזה מדוע לא יכול בעל החורבה למחות בבעל החלון כאשר יבנה שם את חצירו, וכתב בלשון 'ושמא' שהואיל וחורבה עשויה להבנות, היה לבעל החורבה למחות בבעל החלון ואם לא מחה החזיק]. עוד עיין בריב"ש בסימן שכב שהבין שהרמב"ם דיבר במציאות שסמך להפקר.
אך יש לציין שבפשטות דברי הרמב"ם נראה שהיות והרמב"ם לא הגביל דין זה למציאות זו או אחרת, יש לומר שהוא סבור שאין כלל חילוק בין חלון לשאר הזקים וכל שסומך בשעה שלא היה שם דבר הניזוק, אינו חייב לסלק הזיקו וכפשטות לשונו (ומצאתי כדבריי בספר עלי יוסף ז. ב"ב ז. עמוד רנז. ושם רצה לומר כן אף בדעת השו"ע ולחלק בין מה שפסק בסעיף טז כדעת הרמב"ן שלא החזיק, ששם מדובר שכבר היה חצר, אך שעדיין אינו מזיקו, ואילו בסעיף כב מדובר שפותח לחורבת חברו, ובזה מועיל מה שסמך בהיתר, עי"ש בדבריו[3]).
אם כנים דברינו בדעת הרמב"ם, נצטרך לומר שהרמב"ם סובר שהיזק חלון אינו נחשב כנזק המתחדש, משום שהיזק הראיה אינו דווקא בשעה שמזיקו, אלא עצם זה שיש לו חלון הפתוח לחצר חברו הרי זה היזק שמונע ממנו להשתמש תשמיש צנוע וכדברי הסמ"ע בסימן שעח ס"ק ד שכתב שהראיה מצד עצמה אינה עושה היזק, אלא שגורמת היזק, 'כגון שחברו לא יעשה עסקיו בחצר מכח שבוש ממנו', והיזק זה הינו היזק קבוע, וממילא מובן מדוע מועילה סמיכתו קודם שהיה שם הדבר הניזק [שוב מצאתי בחזון יחזקאל ב"ב פרק א הלכה ה שהציע שבהיזק חלון, היזק גירי נעשה בשעת הסמיכה עצמה משום שמונע ממנו להשתמש שם בתשמיש צנוע וכפי שכתבנו, ועי"ש שהאריך לדון אם ההיזק הוא בשעת הראיה, או עצם ביטול התשמיש].
נראה שדעת הרמב"ם אינה דעת יחיד, וניתן להביא סימוכין לדיעה כי אף בחלון מועילה סמיכה קודם שהיה הדבר הניזק מדברי הרא"ש בתשובה (סוף סימן צט הביאו הטור) שכתב שאם נפל בית המפסיק בין שני שכנים, ועל ידי זה אחד מזיק את השני בראייה, אין לו חזקה על נזק זה וצריך לסתום את החלונות שלו, ואף לפי שיטת ר"י שהיא עיקר להלכה שכשסמך אדם את הדבר המזיק קודם שהיה שם דבר הניזוק אינו צריך לסלק הזיקו, זה דווקא שכשסמך את הדבר המזיק לא היה שם כלל דבר ניזוק, ואח"כ שם חברו את הדבר הניזוק, שאז עליו להרחיק את עצמו, אבל כאן שהשני לא הוסיף דבר חדש, אלא שבעקבות נפילת הבית כעת הוא ניזוק בגירי דילה, בזה גם הר"י יודה שעל המזיק להרחיק את עצמו.הנה מבואר בדבריו שסבר הרא"ש שחלון אינו שונה כלל משאר הזיקים ואף בו שייך הכלל שאם סמכו קודם שהיה הניזק אינו צריך לסלק הזיקו[4], ודווקא במקרה שם כתב שעל המזיק להרחיק הואיל ואף הניזק לא הוסיף דבר חדש.
אך לכאורה דברי הרא"ש הנ"ל סותרים לפסקיו שם כתב שכשיגיע הניזק יוכל לסלק הזיקו וכפי שהבאנו בשמו לעיל.
החזו"א (סימן י ס"ק יד) נדרש לסתירה זו ותירץ שבאמת אין חילוק בין נזק חלון לשאר הזקים וכל שסמך קודם שהיה הניזק יכול לסלק הזיקו, אלא שזאת דווקא במציאות שהחלון אינו פתוח באופן ישיר לחצר חברו, משום שאם הוא פתוח באופן ישיר לחצר חברו, הרי הוא נהנה מאויר חברו, וזכותו של בעל האוויר למנעו מלהשתמש באווירו סברא זו מצויה אף בקונטרסו של רע"א].
א"כ, נמצא שהחזו"א ביאר שאף הרא"ש מסכים לדברי הרמב"ם שאין הבדל מהותי בין היזק חלון לשאר הזקים, ורק במציאות שנהנה מאויר חברו יש הבדל בזה. אך מכל מקום נמצא שנחלקו הרא"ש והרמב"ם במקרה שהחלון פתוח באופן ישיר לחצר חברו שנראה שהרמב"ם יסבור שאף במקרה זה, אין חברו יכול למחות בעדו.
עוד נראה שדעת הרמ"ה כדעת הרמב"ם, שכתב בסימן לא שכל שקדם ההיזק, לא הוי גירי, אך מכל מקום אינו רשאי להמשיך ההיזק במידה ופסק ההיזק, ועפ"ז כתב שאם היה לו חלון בעליה על חצר חברו ונפלה העליה, שוב אינו רשאי לפתוח חלון, הואיל ופסק ההיזק, ומשמע שאם לא פסק מועילה סמיכה בהיתר אף בחלון. [נראה שהרמ"ה סבר שחלון אינו נחש כנזק המתחדש, לפי שטתו שכל שלא הסתלק ההיזק לגמרי אינו נחשב היזק וכפי שהבאנו לעיל בשמו].
עוד יש להביא סימוכין לשיטה זו מתשובות הגאונים (ירושלים תרפז סימן יא) שכתבו שהיזק חלון אינו 'גיריה דיליה', ולכן על הניזק להרחיק את עצמו, ולבנות כותל כדי שלא יהיה ניזוק, ואם בכל זאת על אף שבנה הכותל עדיין ניזוק מן החלון, על הבעל חלון לסתום חלונו. ובבדק הבית כתב שלכאורה תשובה זו של הגאונים היא דלא כהלכתא.
אמנם לא ברור דיו על מה נסובו דברי הגאונים הנ"ל שלא יתכן לומר שלדעתם זכותו של אדם לפתוח חלון לחצר חברו ואין חברו יכול למחות על כך שהרי מבואר במשנה (ב"ב נט:( ל'א יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין' ומבואר בגמרא שלא מבעיא שאינו רשאי לפתוח לחצר חברו. [החזו"א בב"ב סימן יב ס"ק ב נתקשה בהבנת התשובה הנ"ל וכתב 'וכיון דלאו משנה דוקנית אין למדין ממנה כלל']
הרמ"א הביא את דברי הגאונים לגבי מציאות בו נפל הבית ונמצא מזיק את חברו ע"י חלונו. שם כתב הרא"ש שעל בעל החלון לסתום את חלונו, וכתב על זה הרמ"א שיש חולקים וסוברים שהואיל והיזק ראיה הינו היזק דממילא, מאחר שעשאו בהיתר על הניזק להרחיק את עצמו.
יש להעיר שיתכן כי במקרה זה אף הרמב"ם יודה לדברי הרא"ש שחייב לסלק הזיקו הואיל ויש לומר שברגע נפילת הכותל, זה נחשב שפתח חלונו, ויכול למחות כנגדו כעת, הואיל וכעת יש לו נזק. אך מכל מקום עולה שאף הם סברו שכל שאינו מזיקו בשעה שהניח, אינו נחשב כ'גירי'. [אמנם יש לדחות שכתבו זאת דווקא במציאות שפתח בשעה שלא ידע שיזיק לעולם הואיל והיה כותל כנגדו, אך היות והגאונים לא כתבו זאת במפורש על המקרה של הרא"ש, נראה שכוונתם בכל פעם שפתח בשעה שלא היה היזק, וכך גם הבינם רע"א בקונטרס הנ"ל].
ב' מסקנות העולות מכל הנ"ל
רע"א בקונטרסו, בהקשר לסמיכת חלון קודם שהיה היזק לניזק כתב:
ואף דהרמ"א ...כתב דגם בחלון לא הוי גירי דיליה זולת בשעת הפתיחה... מ"מ נראה דרוב הפוסקים חולקים בזה, ולא מצינו מבורר דעת הי"א אלו ... א"כ קשה הדבר לומר קים לי.
אמנם, לפי דברינו היה מקום לומר שדברי הגאונים בעניין זה, אינם דעת יחיד, ואף הרמב"ם והרמ"ה עמהם, ואף הרא"ש יודה לזה במקרה שאינו פותח לאוויר חברו וכפי שביארו החזו"א, ויתכן שלפי זה יוכל המחזיק לומר 'קים לי'.
אם כנים דברינו ברמב"ם, עולה מדברי הרמב"ם שאם סמך אדם מזיק ב'גירי' קודם שהיה הניזק, איננו אומרים שעשה שלא כהוגן, וחברו אינו רשאי לסמוך כנגדו, שהרי כתב הרמב"ם שאם קדם וסמך חלון, אסור לחברו להאפיל כנגדו, וזה שלא כדברי הנתיבות ובית הלוי, אלא כדברי החזו"א ור' שמואל שהבאנו לעיל.
הבאנו במאמר זה את מחלוקת הראשונים אם ניתן לסמוך דבר המזיק ב'גירי' קודם שהיה שם הדבר הניזק, וביארנו ששורש מחלוקתם היא האם היזק 'גירי' הוא דבר המזיק באותה שעה או כל שמזיק ממקום הנוחו.
כמו כן ביארנו שאף בקרב המתירים לסמוך קודם שהיה הניזק, ישנה מחלוקת בטעם הדבר, יש שסברו שאת משום שאינו 'גירי' כלל, הואיל ואינו מזיקו באותה שעה. ויש שסברו שאף אם סמך קודם יש להחשיבו כ'גירי', אך מכול מקום מועילה קדימתו לעניין זה שלא יצטרך לסלק.
הבאנו נ"מ בין ב' הטעמים אלו לעניין השאלה אם יכול שכנגדו להזיקו אף הוא, הואיל ואף הראשון עשה שלא כהוגן, או שאינו יכול משום שהראשון אינו הזיקו כלל ועשה כהוגן. והראנו שנחלקו בזה הנתיבות ובית הלוי מול החזו"א ור' שמואל. [אך תמהנו על כך שהנתיבות לא הלך לשיטתו וסבר שלמרות שאינו נחשב כ'גירי', יש להחשיבו כעושה שלא כהוגן והקשנו על דבריו].
חקרנו האם גם בחלון מועילה סמיכה קודם שהיה הדבר הניזק, והראנו שבעיון ראשוני עולה שאין מי שחולק על כך שלא מועילה הסמיכה קודם, ושכן כתבו הנתיבות והגרע"א וביארו שהוא משום שהוא 'נזק המתחדש'.
אך לאחר מכן הראנו שלכאורה ישנו חבל ראשונים גדול (ובינהם הרמב"ם) הסובר שמועילה הסמיכה קודם שהיה הניזק אף בחלון, וביארנו שאין להגדיר זאת כ'נזק המתחדש', משום שההזק הינו הזק קבוע בעצם ביטול התשמיש הצנוע.
לאחר מכן הבאנו שלפי קריאתנו ברמב"ם, מוכח שאם סמך קודם, אין להחשיבו כסומך שלא כהוגן וכדעת החזו"א ור' שמואל, ושלא כדברי הנתיבות ובית הלוי.
[1] עיין במשנה דף כה,ב. ובגמרא שם וכן בדף כב,ב ובב"מ קיז. ועוד.
[2] וכ"כ הרשב"א בת' אלף קמד וכן כתב הר"ן בחידושיו (ב"ב יח. ד"ה 'ת"ש מרחיקין') בתירוצו השני עי"ש.
[3] ומה שכתב שם שלכן דקדק הרמב"ם לכתוב: "ואם בא חברו לבנות כותלו כנגד החלון כדי שיסור היזק ראייתו" שרק אם בנה כדי להסיר הזיקו אינו רשאי להאפיל עליו, אבל אם בנה כותל סתם, רשאי להאפיל עליו מפני שלא קנה בעל החלון זכות באויר חברו, אלא רק שזכה לסמוך הזיקו, הוא דחוק מאוד למעיין.
[4] עוד היה מקום לדייק מדבריו שסיבת ההיתר אינה משום שאין זה נחשב כ'גירי' אלא שמותר לסומכו קודם שהיה הדבר הניזק וכדברי הטור שהבאנו לעיל.